Homosexualitat i discriminació: perspectiva jurídica
La llei catalana contra la discriminació i per afavorir la igualtat de tracte per a les persones LGBTI
El tractament jurídic del fenomen de l’homosexualitat ha experimentat una profunda transformació a l’Occident en les últimes dècades. Si fa tot just uns decennis es considerava una conducta contrària a la moral i als bons costums —i, com a tal, antijurídica en gran part dels ordenaments—, la realitat actual és completament diferent.
L’evolució de la valoració jurídica d’aquest fenomen es pot sintetitzar en les etapes següents. En un primer moment es va considerar que l’homosexualitat corresponia a l’exercici d’una llibertat fonamental que determinava un àmbit sostret a l’acció del poder (amb la consegüent no-competència dels poders públics). En una segona etapa, es van estendre a aquest fenomen les exigències derivades del principi d’igualtat, considerant-se que els poders públics havien de tractar l’homosexualitat de la mateixa manera que qualsevol altra opció sexual. En un tercer moment, aquesta protecció es va estendre a determinades relacions entre particulars, a fi d’evitar discriminacions injustes (per exemple, en l’àmbit laboral).
Finalment, es pretén que el poder estengui l’obligació de la igualtat de tracte a tots els àmbits de la societat (per tant, no sols a l’àmbit públic administratiu, sinó també al conjunt de les relacions entre particulars), però entenent com a igualtat de tracte no sols el reconeixement de drets subjectius (el que es deu es deu, amb independència del comportament del subjecte), sinó també la valoració del comportament d’aquestes persones.
Iniciatives legislatives per regular drets i afavorir la igualtat de les persones LGBTI: el cas català
En aquest sentit, en els darrers mesos estem assistint a una proliferació d’iniciatives legislatives als parlaments autonòmics encaminades a establir una regulació específica de drets per a les persones homosexuals, amb la finalitat de lluitar contra la discriminació i afavorir la igualtat de tracte per a aquestes persones.
En aquest context, destaca la Llei 11/2014, del 10 d'octubre, per a garantir els drets de lesbianes, gais, bisexuals, transgèneres i intersexuals i per a eradicar l'homofòbia, la bifòbia i la transfòbia (DOGC núm. 6730, de 17 d’octubre de 2014). Es tracta no sols del text més ampli i detallat, sinó que és l’únic que incorpora un règim sancionador. Per aquest motiu, centrarem aquesta anàlisi en la llei aprovada pel Parlament de Catalunya.
Des d’una perspectiva antropològica, la Llei es mou en una paradoxa d’autodeterminació determinista. Si, com sostenen els seus impulsors, l’anomenada orientació sexual és una cosa que correspon a l’autodeterminació individual (desvinculant el gènere del sexe biològic), el més lògic seria portar les preferències sexuals a l’àmbit del comportament, no de la identitat; per això no s’hauria de parlar de «persones LGBTI», sinó de persones —i prou— que tenen relacions homosexuals; però si es pot encunyar la categoria de «persones LGBTI» és perquè el comportament sexual no és una cosa decidida lliurement pel subjecte, sinó que li ve donada.
Sobre aquesta qüestió es construeix el marc conceptual de la norma, perquè s’han de reconèixer drets específics a les «persones LGBTI». En aquest sentit, l’article 6 de la Llei estableix un conjunt d’obligacions per als poder públics, dirigides a protegir facultats reconegudes a les persones LGBTI. És a dir, no és que aquestes persones tinguin els mateixos drets que la resta dels éssers humans, sinó que els seus drets (diferents) també són drets humans.
D’una manera coherent amb aquest plantejament, que precisament afebleix la idea de la universalitat dels drets humans, les «persones LGBTI» necessiten uns drets específics.
D’entrada, a parer meu cal remarcar que no sembla que a Espanya hi hagi un problema de discriminació envers els homosexuals. A l’informe corresponent a l’any 2013 sobre «Global views on Morality» del Pew Research Center, que analitza com són valorats determinats comportaments a quaranta països, Espanya hi apareix com el país amb una acceptació més gran del comportament homosexual. Així, d’acord amb l’informa esmentat, tan sols un 6% dels espanyols considera l’homosexualitat un comportament moralment erroni, mentre que un 56% el considera un comportament moralment acceptable, quedant en aquest aspecte al davant de països com els Estats Units, França, el Canadà, Itàlia o Alemanya. Com que la societat espanyola és de les més permissives del món en relació amb l’homosexualitat, no sembla pas que s’hi puguin donar comportaments discriminatoris, almenys d’una manera significativa.
De fet, a l’«Exposició de motius» de Llei es reconeix aquest fet, perquè, després d’afirmar que hi ha indicis que «la discriminació per motiu d’orientació sexual o d’identitat de gènere es continua produint», afegeix que «falten dades i indicadors» d’això.
Modificar la percepció social
Per això, en realitat, la Llei té per objecte més canviar la percepció social del fenomen homosexual que no pas protegir les persones de tractes desiguals desproveïts de justificació.
Això es pot observar, a parer meu, en el que disposa el títol II de l’esmentada Llei, dedicat a fixar els objectius de les diferents polítiques públiques sectorials. En aquest sentit, i per raons d’espai, centrarem el comentari en l’article 12, que es refereix a l’àmbit educatiu.
En el primer apartat, l’article 12 conté una curiosa definició de la coeducació. Així, «als efectes d’aquesta llei, s’entén per coeducació l’acció educativa que potencia la igualtat real d’oportunitats i l’eliminació de qualsevol mena de discriminació per raó d’orientació sexual, identitat de gènere o expressió de gènere».
A partir d’aquesta definició, com que el principi de coeducació ha d’inspirar tot el procés educatiu, la ideologia de gènere es projecta en tots els àmbits de l’ensenyament: s’ha d’incorporar la valoració positiva de la conducta homosexual en els currículums, recursos formatius i itineraris de formació de tot l’alumnat, en els materials escolars (apartat 4), en el pla d’acció tutorial i reglaments de convivència dels centres (apartat 3), etc. Fins i tot s’ha de promoure la diversitat afectiva i sexual en el sistema educatiu no obligatori (apartat 5), que comprèn, entre d’altres, les activitats esportives escolars, les activitats de lleure, etc.
Una llei inconstitucional i que vulnera drets fonamentals: de consciència, llibertat de càtedra i llibertat d’expressió
La projecció en l’àmbit educatiu de la perspectiva LGBTI no té per objecte evitar un tracte injust envers les persones que facin actes homosexuals, sinó que tota la comunitat educativa ha d’assumir aquest comportament com una cosa valuosa. Així, l’apartat 7 d’aquest article 12 imposa a l’Administració autonòmica promoure que els centres docents siguin «un entorn amable» per a les persones LGBTI, contribuint d’aquesta manera «a la creació de models positius per a la comunitat educativa».
A parer meu, la regulació proposada presenta dubtes seriosos de constitucionalitat. En primer lloc, perquè la promoció de la valoració positiva d’una conducta (que, com tota conducta, és susceptible de valoració moral, encara que a la societat hi coexisteixin diverses actituds sobre com fer aquesta valoració) sembla difícilment compatible amb la neutralitat ideològica exigible als centres docents de caràcter públic, de manera que queda prohibida qualsevol forma d’adoctrinament ideològic, «que és l’única actitud compatible amb el respecte a la llibertat de les famílies» (STC [sentència del Tribunal Constitucional] 5/1981, FJ [fonament jurídic] 9).
En segon lloc, vulnera el dret dels pares a triar la formació moral que volen per als seus fills. En aquest sentit, el Tribunal Europeu de Drets Humans ha assenyalat que la inserció, a l’educació reglada, de continguts que afecten l’àmbit de la sexualitat, per tal de respectar el dret dels pares, no pot anar encaminada a «preconitzar un comportament sexual determinat» ni a «exaltar el sexe ni a incitar els alumnes a dedicar-se precoçment a pràctiques perilloses per al seu equilibri, la seva salut o el seu futur, o reprensibles per a molts pares», considerant, a més, que en aquests casos s’ha de preveure la participació dels pares per controlar el contingut de l’educació sexual que reben els seus fills, perquè a ells els pertoca prioritàriament assegurar l’educació i l’ensenyament d’aquests.
I, alhora, la manera com la Llei entén el principi de la coeducació afecta la llibertat de càtedra dels docents, que els habilita per «resistir qualsevol mandat de donar al seu ensenyament una orientació ideològica determina» (STC 5/1981, FJ 9), la qual cosa és una projecció de la llibertat ideològica a l’àmbit docent, que garanteix als professors «el dret a difondre lliurement els pensaments, idees i opinions [...] en l’exercici de la seva funció» (STC 217/1992, FJ 2).
I, en darrer lloc, la imposició de la ideologia LGBTI vulnera el dret dels centres docents d’iniciativa social a dotar-se d’un ideari, en la mesura que els centres esmentats es veuen obligats a assumir uns continguts que poden ser incompatibles amb el seu ideari. Cal recordar que el Tribunal Constitucional va considerar ben aviat el dret a dotar d’ideari els centres docents d’iniciativa social un dret autònom, podent l’ideari estendre’s no sols als aspectes religiosos i morals de l’educació, sinó també a l’àmbit pedagògic i «als diferents aspectes de la seva activitat», amb l’únic límit del marc dels principis constitucionals, del respecte als drets fonamentals, del servei a la veritat, a les exigències de la ciència i a les altres finalitats necessàries de l’educació» (STC 5/1981, FJ 8).
En termes similars s’expressen els articles 13 (universitats), 14 (cultura, lleure i esport), 15 (mitjans de comunicació, àmbit en què es parla explícitament de «fer un seguiment de les informacions que ofereixin un tractament contrari a la diversitat sexual, la identitat de gènere o l’expressió de gènere», o de què els mitjans de comunicació han de tractar «amb normalitat la diversitat d’opcions afectives i sexuals, de models diversos de família i d’identitat o expressió de gènere, de manera que s’afavoreixi la visibilitat de referents positius»), etc.
Ens trobem, doncs, amb una llei que, lluny de pretendre solucionar problemes concrets, té una finalitat d’adoctrinament i transformació social. I, per aconseguir-ho, envaeix àmbits propis de la societat civil, posant en risc la llibertat.
I és que precisament aquest és el veritable objectiu de la llei: modificar amb la força de la norma jurídica la valoració que la societat fa d’un comportament determinat, limitant la capacitat dels subjectes socials de fer judicis i opcions morals i viure d’acord amb les seves conviccions.
Paradoxal afirmació del lliure desenvolupament de la personalitat, que culmina en la imposició a tota la societat d’un estil de vida. Sembla que s’acosten temps difícils per a la llibertat, sobretot per a la llibertat religiosa.
Pablo Nuevo López
Professor Agregat de Dret Constitucional, Universitat Abat Oliba CEU
