Homosexualidad y discriminación: perspectiva jurídica
La ley catalana contra la discriminación y favorecer la igualdad de trato para las personas LGBT
El tratamiento jurídico del fenómeno de la homosexualidad ha experimentado una profunda transformación en las últimas décadas en Occidente. Si hace apenas unos decenios se consideraba una conducta contraria a la moral y a las buenas costumbres –y como tal antijurídica en buena parte de ordenamientos–, la realidad actual es completamente diferente.
La evolución de la valoración jurídica de este fenómeno puede sintetizarse en las siguientes etapas. En un primer momento se consideró que la homosexualidad correspondía al ejercicio de una libertad fundamental que determinaba un ámbito sustraído a la acción del poder (con la consiguiente no-competencia de los poderes públicos). En una segunda etapa, se extendieron a este fenómeno las exigencias derivadas del principio de igualdad, considerándose que los poderes públicos debían tratar a la homosexualidad del mismo modo que cualquier otra opción sexual. En un tercer momento, se extendió esta protección a determinadas relaciones entre particulares, con objeto de evitar discriminaciones injustas (por ejemplo, en el ámbito laboral).
Por último, se pretende que el poder extienda la obligación de la igualdad de trato a todos los ámbitos de la sociedad (por tanto, no sólo al ámbito público administrativo, sino también al conjunto de las relaciones entre particulares), pero entendiendo por igualdad de trato no sólo el reconocimiento de derechos subjetivos (lo debido es lo debido, con independencia del comportamiento del sujeto), sino también la valoración del comportamiento de estas personas.
Iniciativas legislativas para regular derechos y favorecer la igualdad de las personas LGTB: el caso catalàn
En este sentido, en los últimos meses estamos asistiendo a una proliferación de iniciativas legislativas en los Parlamentos autonómicos dirigidas a establecer una regulación específica de derechos para las personas homosexuales, con el propósito de luchar contra la discriminación y favorecer la igualdad de trato para estas personas.
En este contexto, destaca la Proposición de ley de las personas gays, lesbianas, bisexuales y transexuales y para la erradicación de la homofobia, la lesbofobia y la transfobia, presentada en el Parlamento de Cataluña en fecha 18 de abril de 2013. Este texto no sólo es el más amplio y detallado, sino que es el único que incorpora un régimen sancionador. En consecuencia, el presente análisis se centrará en la Proposición presentada en el Parlamento de Cataluña.
Desde una perspectiva antropológica, la Proposición de Ley se mueve en una paradoja de autodeterminación determinista. Si como sostienen los impulsores de la misma la llamada orientación sexual es algo que corresponde a la autodeterminación individual (desvinculando el género del sexo biológico), lo lógico sería llevar las preferencias sexuales al ámbito del comportamiento, no de la identidad, por lo que no cabría hablar de “personas LGBT”, sino de personas -a secas- que tienen relaciones homosexuales; pero si se puede acuñar la categoría de “personas LGBT” es porque el comportamiento sexual no es algo decidido libremente por el sujeto, sino que le viene dado.
Sobre esta cuestión se construye el marco conceptual de la norma, pues a las “personas LGBT” se les tienen que reconocer derechos específicos. En este sentido, el art. 6 de la Proposición de Ley dispone explícitamente que “los derechos de las personas LGBT son parte integrante de los derechos humanos universales”; es decir, no es que estas personas tengan los mismos derechos que el resto de los seres humanos, sino que sus derechos (distintos) también son derechos humanos.
De manera coherente con este planteamiento (que precisamente debilita la idea de la universalidad de los derechos humanos), las “personas LGBT” necesitan de unos derechos específicos.
De entrada, en mi opinión hay que poner de manifiesto que no parece que en España haya un problema de discriminación hacia los homosexuales. En el Informe correspondiente a 2013 sobre "Global views on Morality" del Pew Research Center, que analiza cómo son valorados determinados comportamientos en cuarenta países, España aparece como el país con una mayor aceptación del comportamiento homosexual. Así, de acuerdo con este informe, únicamente un 6% de los españoles considera la homosexualidad un comportamiento moralmente erróneo, mientras que un 56% lo consideraría un comportamiento moralmente aceptable, quedando en este aspecto por delante de países como Estados Unidos, Francia, Canadá Italia o Alemania. Siendo la sociedad española de las más permisivas del mundo en relación con la homosexualidad, no parece que en ella puedan darse comportamientos discriminatorios, al menos de manera significativa.
De hecho, en la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley se viene a reconocer esto, pues tras afirmar que existen indicios de que “la discriminación por motivo de orientación sexual o de identidad de género se sigue produciendo”, pone de manifiesto que “faltan datos e indicadores al respecto”.
Modificar la percepción social
De ahí que en realidad la Proposición de Ley tenga por objeto más cambiar la percepción social del fenómeno homosexual que proteger a las personas de tratos desiguales carentes de justificación.
Esto se puede observar, a mi juicio, de lo dispuesto en el Título II de la mencionada Proposición de Ley, dedicado a la fijación de objetivos a las diferentes políticas públicas sectoriales. En este sentido, y por razones de espacio, centraremos el comentario en el art. 12, que se refiere al ámbito educativo.
En el primer apartado, el art. 12 contiene una curiosa definición de coeducación. Así, “a los efectos de esta Ley se entiende por coeducación la acción educadora que valora indistintamente la experiencia, aptitudes y aportación social y cultural de todas las personas, con independencia de su orientación sexual o su identidad de género”.
A partir de esta definición, y como el principio de coeducación debe inspirar todo el proceso educativo, la ideología de género se proyecta en todos los ámbitos de la enseñanza: debe incorporarse la valoración positiva de la conducta homosexual en los curricula, recursos formativos e itinerarios de formación de todo el alumnado (apartado 2), en los materiales escolares (apartado 3), en el proyecto educativo de centro y en el plan de acción tutorial (apartado 4), etc. Incluso debe promoverse la diversidad afectiva y sexual en el sistema educativo no obligatorio (apartado 5), que comprende entre otros los jardines de infancia, las actividades deportivas escolares, las actividades de ocio, etc.
Una ley inconstitucional y que vulnera derechos fundamentals: de conciencia, libertad de cátedra y libertad de expresión
La proyección en el ámbito educativo de la perspectiva LGBT no tiene por objeto evitar un trato injusto de las personas que realicen actos homosexuales, sino que toda la comunidad educativa debe asumir este comportamiento como algo valioso. Así, el apartado 8 de este art. 12 impone a la Administración autonómica promover que los centros docentes sean “un entorno amable” para las personas LGBT, contribuyendo de este modo “a la creación de modelos positivos para la comunidad educativa”.
En mi opinión, la regulación propuesta presenta serias dudas de constitucionalidad. En primer lugar, porque la promoción de la valoración positiva de una conducta (que como toda conducta es susceptible de valoración moral, aunque coexistan en la sociedad diversas posturas acerca de cómo realizar esta valoración) parece difícilmente compatible con la neutralidad ideológica exigible a los centros docentes de carácter público, de modo que queda vedada cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, “que es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias” (STC 5/1981, FJ 9).
En segundo término, vulnera el derecho de los padres a elegir la formación moral que quieren para sus hijos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la inserción en la educación reglada de contenidos que afecten al ámbito de la sexualidad, para respetar el derecho de los padres, no puede estar dirigida a “preconizar un comportamiento sexual determinado” ni a “exaltar el sexo ni a incitar a los alumnos a dedicarse precozmente a prácticas peligrosas para su equilibrio, su salud o su futuro, o reprensibles para muchos padres”, considerando además que en estos casos debe preverse la participación de los padres para controlar el contenido de la educación sexual que reciben sus hijos, pues a ellos les incumbe prioritariamente asegurar la educación y la enseñanza de éstos.
Al mismo tiempo, el modo en que la Ley entiende el principio de la coeducación afecta a la libertad de cátedra de los docentes, que les habilita para “resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada” (STC 5/1981, FJ 9), siendo una proyección de la libertad ideológica en el ámbito docente, que garantiza a los profesores “el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (…) en el ejercicio de su función” (STC 217/1992, FJ 2).
Por último, la imposición de la ideología LGBT vulnera el derecho de los centros docentes de iniciativa social a dotarse de un ideario, en la medida en que dichos centros quedan obligados a asumir unos contenidos que pueden ser incompatibles con el mismo. Debe recordarse que el Tribunal Constitucional consideró tempranamente el derecho a dotar de ideario a los centros docentes de iniciativa social un derecho autónomo, pudiendo el ideario extenderse, además de a los aspectos religiosos y morales de la educación, al ámbito pedagógico y “a los distintos aspectos de su actividad”, con el único límite del marco de los principios constitucionales, del respeto a los derechos fundamentales, del servicio a la verdad, a las exigencias de la ciencia y a las restantes finalidades necesarias de la educación” (STC 5/1981, FJ 8).
En términos similares se expresan los artículos 13 (Universidades), 14 (cultura, ocio y deporte), 15 (medios de comunicación, ámbito en el que explícitamente se habla de “controlar los contenidos de los medios de comunicación”, o de fomento de “referentes positivos e identificables que muestren la diversidad de opciones afectivas y sexuales”), etc.
Nos encontramos pues con una ley que, lejos de pretender solucionar problemas concretos, tiene una finalidad de adoctrinamiento y transformación social. Para ello, invade ámbitos propios de la sociedad civil, poniendo en riesgo la libertad.
Y es que precisamente este es el verdadero objeto de la ley: modificar con la fuerza de la norma jurídica la valoración que la sociedad realiza de un determinado comportamiento, limitando la capacidad de los sujetos sociales de realizar juicios y opciones morales y vivir de acuerdo con sus convicciones.
Paradójica afirmación del libre desarrollo de la personalidad, que culmina en la imposición a toda la sociedad de un estilo de vida. Parece que se avecinan tiempos difíciles para la libertad, sobre todo para la libertad religiosa.
Pablo Nuevo
Director del Departamento de Derecho y Ciencias Políticas.
Universidad Abat Oliba CEU
