Materiales para el debate sobre la (in)disponibilidad de la vida.
El art. 143.4 del Código penal español sanciona con pena privativa de libertad, aunque atenuada con respecto a la del homicidio doloso común, a quien "causare o cooperare con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar".
Algunas opiniones consideran que la citada regulación –al castigar, aun con pena atenuada- podría incurrir en inconstitucionalidad, a la vez que llegan a afirmar que constituye una "aberración" desde el punto de vista técnico-jurídico. En cuanto a lo primero, según esta línea de opinión, la disposición del Código vulneraría derechos constitucionales como la libertad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, al tiempo que daría pie a la producción de un trato inhumano y degradante[1]. En cuanto a lo segundo, se daría la contradicción de que el Código penal sanciona las conductas de eutanasia directa activa (autoría activa o cooperación directa y necesaria), y no, en cambio, las de eutanasia pasiva (omisión o interrupción de tratamiento) ni las de eutanasia indirecta (producción de la muerte como efecto secundario probable de la aplicación de medios analgésicos o de sedación), siendo así que en Derecho penal la comisión activa y la comisión por omisión (infringiendo un deber especial de actuar) serían, según la doctrina dominante, formas equivalentes de realización típica, como también lo serían las diferentes formas de dolo (intención, dolo de consecuencias necesarias, dolo eventual).
Que hayan surgido opiniones como las citadas hace preciso efectuar algunas consideraciones sobre el auténtico alcance de la "libertad de disposición" sobre la vida en nuestro modelo constitucional. A ello se dedican los apartados siguientes.
El mito de la constitucionalidad de los actos de disposición (como puros "actos de arbitrio") sobre la vida.
Se ha hecho común en ciertas corrientes de opinión presentar como evidente que la indisponibilidad de la vida sólo puede ser acogida desde la perspectiva de la doctrina de la Iglesia católica, o de otras confesiones religiosas, que conciben la vida como un don de Dios[2]. En cambio, desde una perspectiva no confesional, como es la constitucional, la disponibilidad de la vida, siempre según estas posiciones doctrinales, no admitiría discusión. Se derivaría, sin más, de la tesis liberal según la cual una limitación de la libertad individual por parte del Estado sólo es posible cuando ello tiene como fin exclusivo evitar daños directos a las personas y bienes de terceros[3].
Este planteamiento ultraliberal, sin embargo, no es acogido, desde luego, en ninguno de los países de nuestro entorno cultural-constitucional[4]. Por el contrario, la vigencia del principio de indisponibilidad de la vida en la "lex lata" de todos estos países ni siquiera representa una excepción en sus sistemas jurídicos. En ellos, la disponibilidad, entendida como sometimiento exclusivo a la autonomía de la voluntad actual, no sólo está excluida con respecto a la vida, sino también con respecto a otros derechos de rango constitucional inferior (o incluso de rango no constitucional)[5]. En efecto, yo no puedo disponer de mi trabajo según criterios exclusivos de autonomía privada, otorgando, por ejemplo, un "contrato de esclavitud"[6]. Tampoco puedo disponer de mi cuerpo, vendiendo mis órganos, ni siquiera para después de mi fallecimiento ni, mucho menos, en vida. Y, por ello, tampoco puedo disponer de mi vida, por ejemplo, ofreciéndome como objeto de una extravagante cacería a cambio de dinero para mi familia.
Todo ello se enmarca en una consideración más general. A saber, que las propias concepciones del utilitarismo de las preferencias se han visto obligadas, en nuestro contexto cultural-constitucional, a sustituir, como criterio rector, la preferencia expresada tácticamente por las "preferencias hipotéticas en condiciones contrafácticas de la mayor racionalidad subjetiva posible"[7]. Pero debe subrayarse que la acogida de la idea de preferencia racional se vincula ya directamente con una cierta noción de bien, trascendente a la mera expresión de su preferencia por un sujeto. Sobre ello se efectúan algunas consideraciones más adelante.
Así pues, en realidad no debería hablarse de límites a la libertad de disposición sobre la vida, porque tal libertad de disposición no existe ni siquiera en abstracto, como reconocen incluso los propios partidarios de las soluciones despenalizadoras en estos ámbitos[8]. Estos, en efecto, vinculan la hipotética relevancia de un acto de disposición sobre la vida a la existencia de un, así llamado, "contexto eutanásico" que explique en términos "racionales" el contenido de un determinado acto de disposición.
El documento de instrucciones previas es inaplicable si dispone la comisión de un homicidio activo por parte del médico
Señalado lo anterior, se comprenderá que ningún acto de disposición o consentimiento puede, por sí solo, excluir la tipicidad penal de una conducta de homicidio activo de tercero. En España, ello vale incluso para los casos en que el sujeto coopera con actos necesarios a que un tercero ejecute su propia muerte; casos en los que, por tanto, hay algo más que un "acto de disposición", a saber, un verdadero dominio del hecho por el suicida. Es cierto que en alguna legislación (como la alemana), a diferencia de la española, el auxilio al suicidio no es sancionado como delito, ni siquiera en el caso de que constituya una auténtica cooperación necesaria. Pero el homicidio consentido o "a petición" es delito en todas las legislaciones[9] y éste es el contexto en el que se enmarca la punibilidad de la eutanasia directa activa. Si la eutanasia directa activa se considera no punible por ciertos sectores de opinión, e incluso ya en algunas legislaciones, ello no es, desde luego, porque dichos autores o legislaciones partan de la plena disponibilidad de la vida por su titular frente a la conducta de terceros, esto es, de la asunción en este punto de un mero "utilitarismo de preferencias" individuales[10].
Al contrario, el punto de partida de dichas tomas de posición doctrinales es una cierta valoración acerca de las características de esa "vida" sobre la que se proyecta el acto de disposición de su titular[11]. Es esta valoración la que conduce a algunos autores a afirmar que, en determinadas situaciones, la decisión de consentir en la destrucción de la propia vida por un tercero puede ser "objetivamente razonable" (objektiv vernnftig) o, expresándolo en otra terminología, se corresponde a un "interés objetivo" del paciente[12]. Ciertamente, ello no significa, al menos de entrada, que el valor de la vida en unas circunstancias determinadas se establezca por esta línea de opinión conforme a un "utilitarismo objetivo" de corte clásico. Sí significa, en cambio, que el acto de disposición, expresión de un "utilitarismo de preferencias", pasaría a ser considerado relevante cuando se estableciera su correspondencia con las premisas de un "utilitarismo objetivo". Pues a partir de tal correspondencia, según esta línea de opinión, se podría afirmar que nos hallamos ante una decisión objetivamente razonable.
Quienes esto señalan, añaden que en tal caso el acto de disposición del paciente debería excluir toda responsabilidad penal, tanto si se formula "in actu" como si tiene lugar de modo anticipado. Pero quizá sea más importante subrayar que esta línea doctrinal afirma también que, a partir de la concurrencia de esas circunstancias que harían "objetivamente razonable" la expresión de la preferencia de ser objeto de un homicidio activo, también podría presumirse una voluntad del sujeto en el sentido de aceptar la destrucción activa de su vida cuando éste, inconsciente, nada hubiera señalado al respecto.
El argumento es el siguiente: Si se parte de considerar que el consentimiento a la destrucción de la propia vida por un tercero es razonable cuando se dan determinadas circunstancias, se está configurando con base en tales circunstancias un "standard", una regla general de razonabilidad. Pues bien, en casos de inconsciencia de un paciente, la única voluntad que cabe presumir de quien no la ha podido formular de modo expreso es la que se corresponde con el referido "standard" de razonabilidad [13].
Jakobs ha formulado esta idea con la contundencia habitual en él: no se trata de respetar el simple arbitrio individual[14], sino del desarrollo de algo que se ha reconocido como objetivamente razonable[15]. Y ello genera una dinámica que, a su juicio, irá ampliando los supuestos de eutanasia directa activa impune, así como los de eutanasia pasiva impune. Porque "en una sociedad que no conoce una respuesta general para la pregunta por el sentido de la vida, como tampoco la conoce para la pregunta por el sentido del dolor, el umbral del dolor que tenga que amenazar para poder caracterizar un deseo de morir como razonable irá descendiendo cada vez más"[16].
En todo caso, tal y como antes se ha expresado, el Derecho español vigente parte de que ni siquiera en una situación de enfermedad grave que conduciría necesariamente a la muerte, ni en aquella en que se producen graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, se da ese elemento de razonabilidad objetiva que, sumado a la petición expresa, seria e inequívoca del afectado, podría dar lugar a la impunidad de la producción activa de la muerte de otro. Expresado de otro modo, en él se valora la vida, también en esas circunstancias, como algo merecedor de ser vivido. Ello, a mi juicio, sitúa a nuestra legislación penal del lado del planteamiento opuesto al consecuencialista del utilitarismo clásico, esto es, por tanto, en la línea de una concepción deontológica del valor de la vida. De ahí que la expresión de una preferencia del sujeto pasivo en sentido contrario no excluya la sanción por homicidio activo (o por auxilio al suicidio) del sujeto activo, por mucho que, al disminuir la culpabilidad de éste, se rebaje la pena. Dicho modelo es perfectamente conforme con la Constitución.
Por lo demás, lo anterior, válido para los actos de disposición que se realizan "in actu", con mayor motivo ha de valer para un documento de instrucciones previas en el que se pretendiera la causación activa de la muerte del paciente inconsciente por parte del médico. Tal contenido de un documento de instrucciones previas resulta contrario al ordenamiento jurídico y, por ello mismo, es inaplicable. El médico que lo aplicara resultaría punible por el delito de homicidio doloso activo (art. 138 CP español), siendo discutible la aplicación a dicho supuesto del tenor del art. 143.4 CP español .
Y la "eutanasia indirecta"? El papel de la lex artis
Lo anterior, sin embargo, suscita la cuestión adicional de cómo tratar la conducta de un sujeto que atiende a la petición de otro, que sufre dolores muy intensos, en el sentido de que le sean suministrados analgésicos o sedantes, aunque ello conlleve de modo muy probable e incluso seguro la producción de la muerte. En la medida en que ello implica un acortamiento activo de la vida, el supuesto de hecho resulta abarcado por el tenor literal del art. 143.4 CP español. El que, sin embargo, la conducta, pese a realizar gramaticalmente (o formalmente) el tipo delictivo del homicidio atenuado del art. 143.4 CP español, no lo realice en sentido material depende de que pueda sostenerse que aquella constituye un "riesgo permitido" [17]. A mi juicio, la referida conducta de suministro de analgésicos sólo puede considerarse constitutiva de un riesgo permitido cuando la realiza un médico en el marco de la lex artis. En tal caso, la conducta es conforme a rol, puede calificarse como "acto médico", de modo que, aunque suponga la causación de la muerte (y con dolo eventual o dolo de consecuencias necesarias), no debe considerarse materialmente típica por falta del elemento de creación de un riesgo no permitido. En todos los demás casos, a saber, cuando no es un profesional médico quien realiza la conducta, o lo hace al margen de la lex artis, la conducta debe considerarse, por el contrario, penalmente típica.
Es, entonces, la lex artis la que ha de proporcionar los datos para establecer con la mayor precisión posible dónde se halla el límite entre la eutanasia directa activa (punible, por mucho que se dé la petición del paciente y el "contexto eutanásico") y la clásicamente denominada eutanasia indirecta (como espacio de riesgo permitido en caso de disposición en tal sentido: anticipación de la muerte como resultado derivado de un "acto de doble efecto"). Pues bien, la lex artis médica admite la anticipación de la muerte como doble efecto (como efecto secundario de la analgesia o la sedación imprescindibles para atajar el dolor sufrido por el paciente) en situaciones límite. A este respecto, parece que viene entendiéndose por "situaciones límite" las de dolores, que no pueden ser calmados de otro modo, sufridos en casos de enfermedad avanzada, enfermedad terminal, agonía, minusvalía grave crónica y estado vegetativo persistente. Parece obvio, en todo caso, que no puede descartarse la existencia de zonas grises.
Si el paciente está consciente, obviamente la lex artisrequiere que se le informe y se obtenga su consentimiento. Pero, si se halla inconsciente, los documentos de instrucciones previas otorgados por él mismo con anterioridad, en los que se disponga la realización, por parte de los médicos, de actos de mitigación del dolor que pueden conllevar de modo muy probable o incluso seguro un acortamiento activo de la vida serán aplicables en tanto en cuanto su tenor sea compatible con lo prescrito por la lex artis.
Más aún, en caso de inconsciencia, la conducta de doble efectose puede llevar a cabo de modo conforme a la lex artis aunque el paciente no exprese nada al respecto. En efecto, la lex artis ha conformado aquí un "standard" de los que mencionábamos más arriba, a partir del que se deriva una "voluntad presunta" del paciente.
Ello determina que el documento de instrucciones previas pueda desempeñar aquí, ante todo, un papel orientador en casos de duda, ya sea en el sentido de abonar precisamente la dispensación de analgésicos o sedantes, ya, por el contrario, en el de excluir tal dispensación por las razones que sean[18]. En cuanto a esta última posibilidad, debe subrayarse que la voluntad presunta a la que se acaba de aludir no podrá configurarse de modo automático si existe una disposición anticipada del paciente inconsciente en sentido contrario a recurrir a actos de "eutanasia indirecta". Aunque, de nuevo, surgen aquí las dudas, ya antes expresadas y que más adelante comentamos, acerca del carácter automáticamente vinculante de los documentos de instrucciones previas.
El problema del homicidio "en comisión por omisión" consentido
A primera vista, el art. 143.4 CP español se refiere sólo a conductas de causación o cooperación necesaria activa. Surge entonces la duda de si cualquier omisión o interrupción de una acción salvadora quedaría fuera del ámbito de lo punible. La opinión mayoritaria sostiene que es así, hasta el punto de haberse pretendido fundamentar sobre bases constitucionales (el art. 15 de la Constitución española) la idea de que sobre los terceros pesa "la obligación de abstenerse de impedir la producción de la muerte por su titular si aquel no lo consiente o solicita, como igualmente sucede para los casos de tratamientos curativos contrarios a la voluntad del sujeto"[19].
Lo primero que debe señalarse es que, en efecto, la comisión por omisión de un homicidio requiere, según doctrina ampliamente dominante, al menos como condición necesaria de su apreciación, la concurrencia de una posición de garante con respecto al riesgo que amenaza la vida del afectado. Por otro lado, es también dominante, según creo, la opinión de que el acto de disposición del titular del bien jurídico favorable a la producción de la muerte elimina la posición de garantía del tercero garante o, para quienes no lo sean, el propio deber general de socorro del art. 195 CP español.
Por tanto, y ya en el ámbito médico-sanitario, si el paciente consciente y libre rechaza un determinado tratamiento, cuya no puesta en práctica comportará su muerte, el médico no tiene un deber jurídico-penal de poner en práctica el referido tratamiento. Cuestión distinta es si, además de no tener el deber de actuar, carece también del derecho a actuar (esto es, tiene el deber de no actuar). La afirmación de la existencia de un deber de no actuar conllevaría el rechazo de la posibilidad de que el médico obre en estado de necesidad justificante (art. 20,5º CP español) en estos casos. Y esta es, en efecto, la posición que parece más difundida en la actualidad en la doctrina. El argumento fundamental en que se apoya es el de que los actos de "auxilio necesario" (o estado de necesidad a favor de terceros) constituyen casos de estado de necesidad por delegacióndel sujeto necesitado. De este modo, si el necesitado, el titular del bien jurídico en peligro, no accede a ello, el tercero agente no puede esgrimir un estado de necesidad justificante a favor de aquél[20].
Disposiciones actuales e instrucciones previas
Sentado lo anterior, puede afirmarse que si el afectado por un riesgo, aun vital, rechaza la intervención salvadora de un tercero, éste no está autorizado a realizarla. Si se trata, por ejemplo, de un médico, y éste decide llevar a cabo, pese a todo, el tratamiento, nos hallaremos ante un tratamiento coactivo que, si se dieran los demás elementos típicos, podría llegar a ser subsumible en los delitos de coacciones y, quizá también, en los de lesiones.
Como puede advertirse, en este contexto de situaciones de riesgo vital adquieren especial relevancia las situaciones de inconsciencia del afectado; en lo que aquí interesa, del paciente. En tales situaciones, en efecto, resurge no sólo el derecho de intervenir (ya no puede hablarse de oposición del afectado a una actuación en "auxilio necesario"), sino también el propio deber de hacerlo por parte del garante. En el caso del médico, pues, y en la medida en que el tratamiento se mueva en el ámbito de la lex artis, dicha intervención resulta conforme a rol y es, por ello, obligatoria. Claro que, entonces, la lex artis tiene que proporcionar los datos para establecer, con la mayor precisión posible, los límites de la posición de garantía del médico y de su correspondiente deber de actuación terapéutica[21].
A este respecto es común determinar que ya no existe un deber de realizar una actuación terapéutica en los casos en que ésta consistiría en un mero aplazamiento de la muerte o una prolongación artificial de la vida en situaciones límite. Se entiende por situaciones límite, según señalábamos más arriba, las de enfermedad avanzada, enfermedad terminal, situación de agonía, minusvalía grave crónica y estado vegetativo persistente. De nuevo hay que subrayar lo discutible de la caracterización de alguna de estas situaciones como "situaciones límite"[22], lo difuso de los contornos de los diversos grupos y, en todo caso, lo inevitable de la existencia de algunas zonas grises.
El caso que aquí interesa de modo especial es el de un paciente inconsciente en situación de riesgo vital que dictó con anterioridad un "documento de instrucciones previas" en el que rechazaba todo tratamiento en situación de inconsciencia, o lo rechazaba para determinadas circunstancias, siendo así que en el caso en cuestión no podría afirmarse bajo ningún concepto que el tratamiento rechazado supusiera un mero aplazamiento de la muerte o prolongación artificial de la vida. Definido en términos teóricos, el problema es el de la relevancia de los documentos de instrucciones previas cuyo contenido va más allá de las prescripciones de la lex artis médica sobre omisión de tratamiento.
La perspectiva que equipare, en cuanto a su eficacia, al documento de instrucciones previas con la declaración actual de rechazo del tratamiento no tiene otra opción que señalar que sobre el médico no pesa un deber de tratar en tal caso. Más aún: La referida postura de equiparación debe incluso conducir a negar la posibilidad de un estado de necesidad justificante del médico; éste se hallaría, pues, obligado a respetar el tenor de aquel documento. Y si no lo hace, el paciente podría demandarlo civilmente e incluso iniciar contra él un procedimiento penal por coacciones o lesiones, si se pudiera afirmar la concurrencia de los restantes elementos típicos.
A la posición anterior pueden oponerse dos argumentos. En primer lugar, que los documentos de instrucciones previas en los que se dispusiera un rechazo al tratamiento en tales términos son inaplicables pues se oponen a la lex artis, que obliga a tratar al paciente inconsciente salvo en las situaciones límite antes consignadas. En segundo lugar, que los documentos de instrucciones previas no tienen un carácter automáticamente vinculante, sino que constituyen un medio indiciario cualificado para determinar cuál sería el consentimiento presunto actual del paciente inconsciente.
Podría pensarse que el primero no es un argumento definitivo, pues cabría replicar a su tenor indicando que, precisamente, la previsión legal de los documentos de instrucciones previas ha de conducir a una "reconstrucción" de la lex artis. En concreto: a incorporar como elemento de la lex artis el requisito de que la actuación médica no contradiga lo dispuesto de modo no sólo actual, sino también previo, por el paciente. A mi juicio, con todo, existen buenas razones a favor de la aceptación de aquel argumento y del rechazo del contraargumento. Si bien se observa, la Ley española ha configurado a (toda) la lex artis como límite externo de las disposiciones de los pacientes. Expresado de otro modo: ha establecido la conformidad con la lex artis médica como condición de la aplicabilidad de las disposiciones de los pacientes. Ahora bien, si se sostuviera que el respeto de la voluntad (previa) del paciente es siempre elemento necesario de la lex artis, entonces ésta carecería de toda capacidad propia de limitación de la aplicabilidad de los documentos de instrucciones previas. Lo que convertiría la mención legal de la lex artis como límite autónomo de las instrucciones previas en inútil y absurda, algo que no cabe presumir en virtud de los principios de racionalidad del legislador y de vigencia de los preceptos legales. Por tanto, parece claro que la coherencia interna de la ley obliga a una distinción clara entre los actos de disposición del paciente actualmente consciente (que serán eficaces porque su respeto pertenece a la lex artis, que integra el principio de consentimiento informado, actual, voluntario y libre) y los actos de disposición contenidos en documentos de instrucciones previas del paciente actualmente inconsciente (que no serán eficaces sino en el marco de la lex artis).
El segundo argumento parte de considerar que los documentos de instrucciones previas no tienen la misma fuerza que los actos de disposición actual de un paciente consciente[23]. En muchos casos, en efecto, puede resultar irresoluble la duda acerca de si la decisión tomada en su día fue adoptada de modo completamente consciente y voluntario, y con plena representación del supuesto de hecho en que había de adquirir actualidad[24]. Asimismo, idénticas dudas pueden surgir acerca de si la voluntad actual del paciente puede identificarse con la expresada en el documento de instrucciones previas no revocado, incluso cuando éste fue otorgado mucho tiempo atrás y en circunstancias vitales radicalmente distintas[25]. Por lo demás, en todo ello la duda se hará tanto más difícil de resolver cuanto menos puedan conocerse y comprenderse las razones de la decisión de rechazo del tratamiento. De ahí que sea, a mi juicio, mayoritaria la posición que entiende que los documentos de instrucciones previas no pueden ser considerados automáticamente vinculantes, sino que constituyen un medio –ciertamente cualificado- que ha de contribuir a la reconstrucción del consentimiento presunto actual del paciente inconsciente[26]. A lo que debe añadirse la vigencia en este ámbito del principio in dubio pro vita[27].
Ahora bien, sentado todo lo anterior, lo cierto es que no cabe desconocer que, en este punto, la introducción de los documentos de instrucciones previas supone un cambio de escenario procesal de gran trascendencia. En efecto, ello implica que en un cierto número de casos de pacientes inconscientes va a existir un documento, cuya vulneración puede dar lugar, per se, a la incoación de un procedimiento de responsabilidad civil o penal, por mucho que éste concluya en una desestimación, sobreseimiento o absolución por entender que el contenido de la instrucción era contrario a la lex artis. La hipótesis de que ello acabe teniendo, en mayor o menor medida, efectos de modificación de la praxis médica en un sentido abstencionista, obviamente no puede confirmarse en este momento pero, desde luego, tampoco excluirse ab initio.
De surgir esa praxis, podría suceder que los documentos de instrucciones previas contribuyeran, a medio o largo plazo, a la difusión de una cultura de la disponibilidad que, a su vez, podría ir generando nuevos "standards" (separados de los casos límite de la eutanasia pasiva conforme con la lex artisvigente), sobre cuya base, asimismo, podría producirse un cierto corrimiento de los presupuestos de interpretación del consentimiento presunto en casos en que el paciente inconsciente no hubiera otorgado instrucción previa alguna. De modo que, en un futuro quizá no tan remoto, podría ser que el paciente que pretenda que la intervención médica prosiga hasta alcanzar los límites que ahora circunscriben la denominada "eutanasia pasiva" conforme a la vigente lex artis, y no cese antes, debiera hacerlo constar en un documento de instrucciones previas otorgado con tal fin.
En el fondo: La discusión acerca del concepto de vida "digna de ser vivida"
Como ha podido advertirse en lo anterior, lo decisivo en términos generales no es un "principio de libertad de disposición" (o de autonomía), que sólo ha mostrado relevancia en el caso del rechazo actual de la intervención positiva salvadora de un tercero por parte de un sujeto que obra de modo consciente y libre. Según pone de relieve la discusión en relación con los límites de la eutanasia indirecta, respecto a los límites de la eutanasia pasiva en sentido estricto, así como, de modo general, a propósito de las conductas que deben llevarse a cabo, o no, con pacientes inconscientes, el decisivo parece ser un debate que, de entrada, nada tiene que ver con la simple libertad de disposición. Dicho debate versa sobre qué situaciones vitales son "dignas" de ser vividas[28]. Algo a lo que, con otra terminología, eufemística, se designa con la noción de "principio de beneficencia" o de persecución del mejor interés para el paciente.
Precisamente la mezcla de esta lógica, en la que desempeña un papel fundamental la existencia de situaciones de sufrimiento, con la lógica de la autonomía individual constituye una fuente de confusiones que deberían ser depuradas. Tales confusiones derivan de la siguiente sucesión (sofística) de enunciados: todos tienen derecho a disponer de la vida; ese derecho a disponer de la vida se ejercita con arreglo a la preferencia del sujeto; en general, en determinadas situaciones se prefiere no vivir a vivir; luego cabe suponer que en una de esas situaciones concretas el sujeto prefiere no vivir; por tanto, aunque en esa situación el sujeto no pueda efectuar acto alguno de disposición sobre su vida, debe concluirse que prefiere (presuntamente) no vivir y procede actuar en consecuencia.
En efecto, pese a que se pretenda presentar como expresión del interés del afectado –y de ahí su erróneamente pretendida conexión con la noción de autonomía- la determinación de qué situaciones vitales no son "dignas" de ser vividas, lo cierto es que al final acaba respondiendo a una valoración objetiva[29], que se manifiesta en la imputación (objetiva) de un consentimiento presunto de contenido determinado a los pacientes inconscientes[30].
La imputación objetiva de consentimiento presunto a pacientes inconscientes, aunque no deje de lado sus circunstancias individuales, es, en puridad, ajena a la lógica de la autonomía (incluso contradictoria con ésta) y, por el contrario, se vincula con ciertos postulados sustantivos acerca del bien y el mal humano. Así, algunos consideran, por ejemplo, que una vida irremisiblemente abocada a su pronta extinción es una vida que ya no es digna de ser vivida. O bien que una vida con dolores insoportables, físicos o psíquicos, tampoco es una vida digna de ser vivida. O, expresado en la otra terminología, que el interés del paciente en tales circunstancias ya no reside en continuar viviendo. En ese contexto caben todavía dos opciones.
Por un lado, que, a pesar de considerarse que ésa es una vida indigna de ser vivida, se requiera un acto de disposición de su titular para tomar decisiones sobre la destrucción de esa vida de modo activo u omisivo. Formulado de otro modo, que se exija necesariamente que el titular coincida expresamente con la valoración externa de que, en sus circunstancias, ésa es una vida indigna de ser vivida, manifestando su preferencia por la muerte. Esta preferencia podría expresarse, por lo demás, de modo "fuerte", mediante una disposición actual, o más "débil", mediante una instrucción previa[31].
Por otro lado, que, dado que se considera que ésa es una vida indigna de ser vivida, aun cuando no exista un acto de disposición del titular coincidente con esa valoración, se considere posible tomar decisiones sobre la destrucción activa u omisiva de aquélla, salvo que conste la oposición expresa del titular. Esta opción resulta especialmente relevante en las situaciones de inconsciencia[32] o en el contexto de enfermedades que afectan a la capacidad del sujeto. Pero también lo es en relación con los recién nacidos[33].
Quién decide sobre qué vidas son "dignas de ser vividas"?
Con lo anterior queda, según creo, correctamente planteado el auténtico campo de la discusión, frecuentemente enmascarado en un inexistente debate sobre la libertad de disposición, sobre autonomía y paternalismo, según el cual el conflicto subyacente a la eutanasia sería uno entre el "interés individual" (en morir) y el "interés colectivo" (en que no tenga lugar tal muerte). Como se ha dicho, la mera preferencia, el mero interés individual por sí solo, no fundamenta para ninguna posición la impunidad de la destrucción activa de la vida por un tercero y si da lugar a impunidad en los casos de omisión, ello es porque en éstos, dado el rechazo del paciente, no puede hablarse siquiera de que concurran las condiciones de imputación al omitente del resultado de muerte. Lo decisivo es la determinación de las situaciones en que dicho interés, si existe, pueda adquirir alguna relevancia.
El ordenamiento legal español parte del principio de que toda vida, incluso aquélla irremisiblemente abocada a su pronta extinción o aquélla que discurre con intensos dolores físicos o psíquicos, mantiene íntegra su dignidad: su valor en sí misma[34]. De ahí que el hecho de que el titular de esa vida piense que ésta es indigna de ser vivida y solicite a un tercero su destrucción carezca de relevancia salvo como circunstancia atenuante de la responsabilidad del tercero y como factor de levantamiento de la posición de garante.
Ahora bien, es cierto que algunos sectores de opinión consideran que esa vida (y otras) debería considerarse indigna de ser vivida a la luz del ordenamiento constitucional. Pero no es el ordenamiento constitucional en sí, sino sólo una determinada interpretación de éste, la que puede conducir a esa conclusión. En concreto, una interpretación utilitarista: una vida sería indigna de ser vivida cuando a ella se asociaran más costes que beneficios, lo que debe valorarse en términos sociales (si no como la "máxima felicidad del mayor número de personas", en la concepción de Jeremy Bentham, al menos sí como la valoración social acerca de en qué consiste el bien del individuo). Dada esa valoración social, si resulta que el afectado la comparte, esto es, si muestra una preferencia favorable a no vivir en esas circunstancias (porque también según su representación esa vida encierra más costes que beneficios), entonces no hay obstáculo para su destrucción.
En realidad, para algunos la referida destrucción cabría aunque no se diera tal expresión de la preferencia del afectado. Si la valoración social fuera, efectivamente, que tal vida es indigna de ser vivida y el afectado no expresara una preferencia contraria[35], se consideraría que su preferencia presunta es coincidente con esa valoración social. Pues no habría razones para presumir que la razón individual se separa de la razón social. Como se observa, en estos casos se procede a una definición objetivo-externa del interés individual, lo que sería válido para los adultos en estado de falta de conciencia permanente que no hubieran redactado un "testamento vital" y también para los recién nacidos o menores de edad. Al final, de modo más o menos abierto, se sostiene que la decisión referida al interés –objetivado- del paciente (o, en la terminología más expresiva: la decisión en cuanto a qué vidas son indignas de ser vividas) sea adoptada por una "autoridad externa"administrativa o judicial [36].
Ello, si bien se advierte, no supone sino una reductio ad absurdum de las tesis, aparentemente contrarias a este modo de razonar, de la autonomía individual. Como Serna/ Rivas[37] han puesto de relieve, la tesis de la disponibilidad de la vida parte de una concepción según la cual el sujeto "es" autonomía pero sólo "tiene" vida, tesis opuesta a otra –la aristotélica, por ejemplo- según la cual la vida es el "ser" para el viviente. Pero si las cosas se entienden como la tesis de la disponibilidad lo hace, resulta que la vida es un objeto, un instrumento, con el que su titular tiene una relación análoga a la de la propiedad[38]. Como tal objeto, su valor dependería de su uso para la consecución de otros fines. Si fuera así, sin embargo, no existiría argumento para negar la legitimidad de la subordinación de la vida de uno, por ejemplo, a la salvaguarda de la vida de muchos. Es decir, no habría obstáculo para transformar la auto-disposición en una hetero-disposición convenientemente justificada. Una hetero-disposición como la que, según vemos, se da en las propuestas utilitaristas y que, finalmente, podría corresponder (por qué no?) a una autoridad independiente.
La cuestión es por qué debe suponerse que la Constitución acoge esa visión "cosificadora" de la vida y utilitarista, y no una concepción alternativa acerca de las vidas "dignas de ser vividas". Una concepción en la que se parta de que toda vida tiene, por sí misma, una dimensión constitutiva del sujeto, de modo que la autonomía que dispone contra sí misma se autodestruye y debe rechazarse conforme al mismo principio de autonomía. Es decir, en otros términos, en la que se parta de que, en tanto que la vida es un valor en sí mismo, toda vida es digna de ser vivida.
Esta concepción es la única compatible con la concepción del hombre como fin en sí mismo y, por lo demás, es la única que está en condiciones de evitar la introducción de un criterio gradualista en el bien jurídico vida[39], que llevaría a distinguir entre sujetos con "más vida" y con "menos vida", con "mejor vida" y "peor vida", e, inevitablemente, a instrumentalizar a los segundos en todos aquellos casos en que entraran en conflicto con los primeros. Una instrumentalización que se hace patente una y otra vez, aunque de modo no infrecuente se intente encubrirla[40] mediante la apelación pretendidamente "humanista" a los pretendidamente "razonables" intereses del sujeto instrumentalizado.
Jesús-María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho penal, Universidad Pompeu Fabra
[1] En todo caso, son varios los autores que sostienen que una solución despenalizadora de la eutanasia directa activa no sería contraria a la Constitución: así, Méndez, Peces-Barba, Atienza o Gascón. Cfr. las referencias en Lema/ Brandariz, Disponibilidad de la propia vida, eutanasia y responsabilidad penal: notas iusfilosóficas y jurídico-penales, en Brandariz/ Faraldo (coords.), Responsabilidad penal del personal sanitario, La Coruña 2002, pp. 13 y ss., 40 nota 54.
[2] En este sentido, por ejemplo, García Rivas, Despenalización de la eutanasia en la Unión Europea: autonomía e interés del paciente, Revista penal 11, enero 2003, pp. 15 y ss., 16.
[3] En la línea del denominado "harm principle" de John Stuart Mill, según el cual "el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros es la propia protección". Citado apud Serna/ Rivas, Debe una sociedad liberal despenalizar la eutanasia? Consideraciones en torno al argumento de la autonomía de la voluntad, Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol. I, 2000, pp. 137 y ss., 140.
[4] Ni siquiera por los sectores que promueven manifiestos a favor de la disponibilidad de la propia vida. Cfr. , por ejemplo, Grupo de Estudios de Política Criminal, Documento 2: Una alternativa al tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida, Málaga 1993. En éste se señala, ciertamente, que "la vida impuesta contra la voluntad de su titular no puede merecer en todo caso el calificativo de bien jurídico protegido" (pp. 9-10) y se alude a la necesidad de "reconocimiento de la disponibilidad sobre la propia vida" (p.10). Sin embargo, la propuesta despenalizadora que efectúa acaba vinculándose no a un mero acto de disposición, sino a la existencia adicional de "estados irracionales y degradantes de mantenimiento y prolongación de la existencia" (p. 10) o, hipotéticamente, a "situaciones vitales insoportables" (p. 11).
[5] En este sentido, Serna/ Rivas, Revista de Derecho. Vol I, 2000, p. 142.
[6] Lo admite Jakobs, Tötung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtssystem, Mnchen 1998, p. 15, aludiendo a que la vida, como la integridad física, la libertad o el honor son bienes altamente personales la disposición sobre los cuales no puede ser transferida por su titular a terceros. Concretamente, un contrato de compraventa de la vida sería nulo; como lo sería uno en el que el titular le cediera a otro la autorización para matarlo a su voluntad; o un contrato de esclavitud. Aunque esta idea viene matizada luego en p. 22, donde este autor señala que el legislador no puede obligar a nadie a no someterse al juicio de otro: concretamente indica que "venderse a otro es un negocio jurídicamente nulo, pero el Derecho no puede oponer nada a la libre ejecución del contrato por personas responsables".
[7] Cfr. Birnbacher, Das Tötungsverbot aus der Sicht des klassischen Utilitarismus, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte ber Euthanasie, Frankfurt 1991, pp. 25 y ss., 33.
[8] Lo que admite, en cierta contradicción con la valoración contenida en su texto anteriormente citado, García Rivas, Revista penal 11, enero 2003, p. 27: "incluso en los casos que han quedado recientemente despenalizados en esos lugares (scil. Bélgica, Holanda, Oregón), el principio de autonomía no tiene por sí mismo vigor suficiente como para sobreponerse al principio de no maleficencia o de preservación a ultranza de la vida humana. Para que esto suceda, a la libre voluntad del paciente debe unirse una segunda condición que da entrada al principio de beneficencia: el estado de sufrimiento del sujeto que sirve para dar objetividad a su interés por una muerte digna, interés que asume el ordenamiento jurídico eximiendo de pena al médico que administra la droga letal".
[9] Con independencia de cuál sea la opinión acerca de su fundamento. Cfr. Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 23, para quien se trata de un delito de peligro abstracto, cuyo fundamento radica en que, a diferencia del caso del suicidio ejecutado de propia mano al que un tercero ayuda, se suscitan dudas acerca de la madurez de la decisión cuando quien desea la muerte no la ejecuta por sí mismo, sino en régimen de "división del trabajo" con un tercero. Por ese motivo, Jakobs propone una reducción teleológica del alcance del correspondiente tipo delictivo del Código penal alemán, que ciña su aplicación a aquellos casos en los que las dudas referidas no se han despejado (p. 31). Lo decisivo es si la decisión debe ser tratada como madura sobre la base de su razonabilidad objetiva ("(ist) aufgrund seiner objektiven Vernnftigkeit als entscheidungsreif zu behandeln").
[10] La postura de la plena disponibilidad, al margen de cualesquiera circunstancias, es, en cambio, defendida en el ámbito de algunas posiciones filosóficas o de determinadas asociaciones.
[11] Merkel, Teilnahme am Suizid, Tötung auf Verlangen, Euthanasie. Fragen an die Strafrechtsdogmatik, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte, pp. 71 y ss., 74, 97, aludiendo a que la decisión depende necesariamente de consideraciones sobre el valor de la vida.
[12] Ello implicaría, en términos de lo que se suele denominar un "paternalismo débil", la necesidad de examinar las circunstancias personales y objetivas, así como los motivos de la decisión, para determinar si el sujeto que considera que su vida ya no merece ser vivida lo hace "por razones comprensibles" ("ob der Sterbewillige aus verständlichen Grnden sein eigenes Leben nicht mehr fr wert hält, gelebt zu werden"): Merkel, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte, p. 87.
[13] Jakobs, Tötung auf Verlangen, pp. 26-27, 33: "Was die meisten verlangen, solange sie noch verständlich machen können, bildet der Standard, nach dem im Zweifelsfall zu handeln ist" ("lo que solicita la mayoría, en la medida en que todavía lo pueden dar a entender, constituye el standard según el cual hay que actuar en casos de duda").
[14] Salvo en el caso del suicidio, en que, a partir de la impunidad de la cooperación en Derecho alemán, sostiene que toda disposición debe estimarse razonable.
[15] Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 32.
[16] Jakobs, Tötung auf Verlangen, p. 34.
[17] De "estado de necesidad" habla García Rivas, Revista penal 11, enero 2003, p. 25. Cfr. también Merkel, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte, pp. 95-96.
[18] Cfr. Romeo Casabona, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Madrid 1994, pp. 462-463.
[19] Cfr., por todos, Núñez Paz, Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad, Madrid 1999, p. 316.
[20] Ello es lo debido desde una concepción deontológica, y no utilitarista, del estado de necesidad justificante. En todo caso, si se dan las circunstancias correspondientes, el sujeto sí podría acogerse a un estado de necesidad disculpante.
[21] A la vista de algunos de los formularios de documentos de instrucciones previas, creo que éste va a ser uno de los puntos más problemáticos.
[22] En este punto, una cuestión fundamental será la de determinar si una "instrucción previa de no reanimación" otorgada por un paciente actualmente inconsciente para casos en que la intervención médica reanimadora tendría como efecto la prosecución ordinaria de la vida si bien con una enfermedad crónica y limitaciones de autonomía, puede estimarse conforme con la lex artis y, en ese sentido, excluir el deber de intervenir. A mi juicio, la respuesta ha de ser negativa y, por tanto, hay que afirmar la existencia de un deber de reanimar.
[23] Acerca de los cuales, con todo, también pueden suscitarse dudas.
[24] Es decir, si se podría afirmar la existencia aquí de un "consentimiento informado" en sentido estricto.
[25] Cfr. sobre esto Seminara, La eutanasia en Italia (trad. Prieto del Pino), Diez Ripollés/ Muñoz Sánchez (coord.), El tratamiento jurídico de la eutanasia. Una perspectiva comparada, Valencia 1996, pp. 75 y ss., 100 y ss.; Mantovani, El problema jurídico de la eutanasia (trad. Martínez Ruiz/ Barquín Sanz), en Roxin/ Mantovani/ Barquín/ Olmedo, Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, Granada 2001, pp. 83 y ss., 96-97. Cfr., por lo demás, las referencias generales de Tomás-Valiente Lanuza, La disponibilidad de la propia vida en el Derecho penal, Madrid 1999, pp. 523 y ss. en cuanto a la discusión alemana (en especial, p. 523 nota 401) y española.
[26] Sobre la utilidad de los documentos de instrucciones previas para contribuir a la determinación de la auténtica voluntad de sujetos conscientes en el momento del rechazo de la intervención, superando posibles dudas acerca del carácter libre y voluntario de esta última decisión, cfr. Barquín Sanz, La eutanasia como forma de intervención en la muerte de otro, en Roxin/ Mantovani/ Barquín/ Olmedo, Eutanasia y suicidio, pp. 155 y ss., 175-176.
[27] Cfr. Romeo Casabona, El derecho y la bioética, pp. 464-465.
[28] "El problema no es otro, en realidad, que el de determinar los estándares de acuerdo con los cuales una decisión de morir (de persona competente) parece aceptable al resto de la sociedad hasta el punto de permitir que otros colaboren activamente en ella": Tomás-Valiente Lanuza, La disponibilidad, p. 114. En este marco, la idea de lo que la sociedad entiende por "bien" y "mal" resulta decisiva.
[29] Que el objeto de discusión es éste lo admite, si bien desde una línea de opinión cuyas premisas son opuestas a las que presiden estas líneas, García Rivas, Revista penal 11, enero 2003, p. 27, quien alude a que se trata de un debate sobre el interés atribuible al paciente según una ponderación razonable.
[30] Bernsmann, Der Umgang mit irreversibel bewusstlosen Personen und das Strafrecht, Zeitschrift fr Rechtspolitik (ZRP) 1996, pp. 87 y ss., 91 ha indicado, sin embargo, que no hay por qué identificar una aceleración de la muerte o su no prolongación con el "bien" (Wohl) del paciente inconsciente. A su juicio, la dignidad de la persona inconsciente sólo se ve afectada cuando éste se convierte en mero objeto de aparatos y atención artificial.
[31] En todo caso, este modelo respondería a una combinación de utilitarismo objetivo y utilitarismo de preferencias.
[32] Cfr., sin embargo, Bernsmann, ZRP 1996, p. 92, para quien en aquellos casos de inconsciencia irreversible en que la persona nada indicó con antelación, la presunción no (suficientemente) contradicha de que la muerte no es un bien, ni siquiera en tal situación, impide presumir un consentimiento a la interrupción de medidas de conservación de la vida.
[33] Al respecto de recién nacidos con graves patologías señala García Rivas, Revista penal 11, enero 2003, p. 29: "Aunque no resulte fácil determinar aquí cuál sea el interés del paciente, puede convenirse que éste dependerá del grado de minusvalía: cuanto más inexigible sea la vida que le espera, mayor será el interés (objetivo) en no padecerla".
[34] En este sentido, Bernsmann, ZRP 1996, p. 91: "Am Leben zu sein kann die Menschenwrde nicht verletzen" ("Permanecer con vida no puede lesionar la dignidad humana").
[35] Entre otras cosas, por ejemplo, porque no pudiera expresarla.
[36] Con claridad, García Rivas, Revista penal 11, enero 2003, p. 30, que entiende que procedería atribuir a "Comités interdisciplinarios"de carácter regional la decisión acerca de las situaciones susceptibles de dar lugar a la práctica de la eutanasia, de acuerdo con un procedimiento reglado y con la obligación de fundamentar sus decisiones para someterlas al debido control. Concluyendo: "...la eutanasia involuntaria puede quedar perfectamente justificada siempre que se actúe en interés del paciente, expresión que encierra un juicio ponderativo de naturaleza objetiva cuyo control debería queda atribuido a la competencia de comités ad hoc que decidirían en cada caso con imparcialidad cuál es ese interés: seguir viviendo o morir dignamente". Cfr. ya antes en esta línea, entre otros, Saliger, Grundrechtsschutz durch Verfahren und Sterbehilfe, en Schulz (Hrsg.), Verantwortung zwischen materialer und prozeduraler Zurechnung, ARSP-Beiheft 75, Stuttgart 2000, pp. 101 y ss., 142 y ss. y 146 y ss.
[37] Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol I, 2000, pp. 147 y ss., 149, 150.
[38] Literalmente, Kuhse, Warum Fragen der aktiven und passiven Euthanasie auch in Deutschland unvermeidlich sind, en Hegselmann/ Merkel, Zur Debatte, pp. 51 y ss., 58, aludiendo a los intereses de los "propietarios" de la vida ("Interesen der 'Besitzer´ dieses Lebens").
[39] Cuyo planteamiento admite Merkel, en Hegselmann/ Merkel, Zur Debatte, p. 100.
[40] Son llamativas las consideraciones de Merkel, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte, p. 97, introduciendo consideraciones económicas acerca del coste ruinoso, a menudo también para los parientes, de la medicina intensiva, así como acerca de la necesidad de utilizar los recursos escasos para tratamientos con mayores expectativas de éxito. Por lo demás, esta línea argumental aparece, de modo más o menos claro, cuando, para tratar de fundamentar que una vida no es digna de ser vivida, se alega que sobrecarga a la familia y que limita las posibilidades de desarrollo personal sobre todo de los miembros femeninos de aquélla, obviando la contemplación de esa vida en sí misma. Al respecto, deben subrayarse las observaciones de Birnbacher, en Hegselmann/ Merkel (Hrsg.), Zur Debatte, p. 48, alertando, incluso desde una perspectiva utilitarista, sobre los evidentes riesgos de instrumentalización que entraña tal modo de "razonar".