Efecto dominó y efecto blindaje en la regulación jurídica de la heterosexualidad

Las grandes contiendas jurídicas no son simplemente nacionales: son planetarias. Así ocurrió, por ejemplo, con los debates en torno a la codificación. Y así está ocurriendo ahora con la nota de heterosexualidad del matrimonio.

La tensión se percibe entre dos tendencias opuestas. La primera es lo que en términos de derecho internacional se llama «efecto dominó». Es decir, la propensión expansiva de una institución jurídica, cuando es adoptada por un sistema político de cierta influencia sobre otros. La especial gravedad de que España aceptara –con fuertes oposiciones, todo hay que decirlo, por parte de los órganos jurídicos españoles de mayor relieve– el llamado matrimonio entre personas del mismo sexo, radicó en que produjo como reacción que algún país latinoamericano (por ejemplo Argentina, o, más limitadamente en el estado de Mexico D.F., que representa tan sólo el 8% de la población de la república de México) alteraran profundamente la estructura configurativa del matrimonio, aceptando el matrimonio entre homosexuales. En otros países (Chile, Ecuador, Perú, etc.) solamente se planteó a nivel político o jurídico, pero sin cambios apreciables en la configuración del matrimonio.

Blindaje del matrimonio

Junto a esta tendencia expansiva, la adopción por algunos sistemas jurídicos del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha producido una reacción contraria. Lo que he llamado en alguna ocasión «efecto blindaje», esto es, la defensa del matrimonio heterosexual a través de la constitucionalización de la nota de heterosexualidad.

El último ejemplo en Europa de esta tendencia ha sido Hungría. Hace menos de un mes (25 de abril) se aprobó en el Parlamento húngaro por 262 votos contra 44 (bastante más de los dos tercios exigidos) una nueva Constitución, que elimina los últimos residuos comunistas de la antigua de 1990. En lo que respecta al matrimonio, expresamente se establece la protección de la «institución del matrimonio, considerado como la unión natural entre un hombre y una mujer y como fundamento de la familia». Anteriormente, la Constitución polaca de 1997 (artículo 18) definió el matrimonio exclusivamente como «la unión entre un hombre y una mujer». En fin, la constitución de Lituania (1992) establece que «el matrimonio debe ser efectuado con el consentimiento mutuo y libre del hombre y la mujer», definiendo su Código civil el matrimonio como «el acuerdo voluntario entre un hombre y una mujer».

¿Cuál de ambas tendencias progresa con mayor rapidez? Contra lo que pudiera creerse, la realidad es que existe un equilibrio inestable modelado por reacciones y contra-reacciones que dibujan, en mi opinión, un panorama más cercano a la defensa del matrimonio heterosexual que al avance del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Europa

Prescindiendo de la algarabía mediática de uno u otro signo, conviene circunscribirnos a los hechos. Un rápido tour d´horizon probablemente avalará lo que digo. Volviendo a Europa, la verdad es que si Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2004), Noruega (2009), Suecia (2009) y Portugal (2010) han regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, la corriente mayoritaria se muestra concesora de diversos efectos a las uniones civiles de personas del mismo sexo, pero no demasiado receptiva a transformar esas uniones en verdaderos matrimonios. Ya hemos visto la tendencia de los países del Este de Europa a constitucionalizar la nota de heterosexualidad. En otros países europeos (Francia, Italia, Alemania, etc.), aunque el debate se plantea con mayor o menor intensidad, la posición de los órganos legislativos o jurisprudenciales mantiene una posición de equilibrio que no se inclina hacia la concesión tout court del estado matrimonial a las uniones civiles. Así, por ejemplo, en febrero de este mismo año, el Consejo Constitucional francés consideró que la prohibición del matrimonio homosexual, tal y como lo recoge el Código Civil, es conforme a la Constitución francesa. Hace unos días, el Parlamento francés acaba de rechazar una ley que intentaba aprobar los matrimonios gays en Francia.

Latinoamérica

Latinoamérica es un ámbito jurídico en el que las reacciones se producen con rapidez ante modelos distintos. Un ejemplo. Acabo de regresar de México, donde he debido viajar por cuestiones académicas a varios estados. El único de ellos en que se ha aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo es Ciudad de México. La reacción fue inmediata. Los estados de Jalisco, Morelos, Sonora, Tlaxcala y Guanajuato plantearon ante la Corte Suprema cuestión de inconstitucionalidad. Aunque ésta declaró constitucionales los matrimonios aprobados en Ciudad de México (naturalmente sin imponerlos a los demás estados), inmediatamente el Congreso del estado de Baja California reformó el artículo 7 de la Constitución estatal, definiendo el matrimonio exclusivamente como «la unión entre un hombre y una mujer». Esta tendencia a «blindar» las constituciones estatales está encontrando eco en algunos otros estados mexicanos, centroamericanos y sudamericanos.

Estados Unidos

En Estados Unidos, el matrimonio entre personas del mismo sexo es reconocido a nivel estatal por seis Estados: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa, Vermont , New Hampshire y Distrito de Columbia (estos cuatro en 2009). Sin embargo, como reacción ante la tendencia expansiva, antes o después de esas fechas, más de 20 estados alteraron sus constituciones para definir el matrimonio como una unión entre hombre y mujer. Es decir, para blindarse frente a la tendencia expansiva.

Hace unos días, Obama ha cursado órdenes al Departamento de Justicia para que deje de apoyar ante los tribunales la ley federal aprobada en 1996 durante la Administración Clinton, en la que se define el matrimonio como la unión legal entre un hombre y una mujer. Esta «ley de defensa del matrimonio» (DOMA), por la que ningún estado está obligado a reconocer como matrimonio una relación entre personas del mismo sexo reconocida como matrimonio en otro estado, se aprobó en su momento una amplia mayoría bipartidista en ambas cámaras del Congreso. La reacción ha sido inmediata. El presidente de la Cámara de Representantes anunció que iba a reunir a un grupo de asesoramiento legal formado por miembros de ambos partidos para defender la DOMA. «Es de lamentar –dijo– que la Administración Obama haya abierto esta cuestión tan polémica en un momento en que los americanos quieren que sus líderes se centren en el empleo y en los problemas económicos. La constitucionalidad de esta ley debe ser decidida por los tribunales, no por el presidente de modo unilateral, y esta decisión de la Cámara quiere garantizar que la cuestión se afrontará de modo conforme con la Constitución».

Referencia a España

La ampliación del derecho a contraer matrimonio a la unión entre personas del mismo sexo efectuado en España por la ley de 2005, merece un análisis particular al suponer la más profunda alteración del contenido del ius connubii efectuado en toda la historia del derecho matrimonial español. Prescindiendo aquí de las repercusiones de orden político, ideológico o sociológico, la perplejidad en los medios jurídicos ha sido importante.

Tres organismos del mayor prestigio (Cr. Dictamen del Consejo de Estado núm. 2.628/2004, de 16 de diciembre de 2004; Informe del Consejo General del Poder Judicial de 26 de enero de 2005; Informe Real Academia Jurisprudencia y Legislación, aprobado en la sesión plenaria de 21 de febrero de 2005) adelantaron su reservas a la reforma, la literatura jurídica –en su mayoría– fue crítica y a la postre 60 parlamentarios presentaron un recurso contra la constitucionalidad de la ley mencionada.

¿Cuáles son las razones de esta mayoritaria reserva jurídica ante la reforma mencionada? La unidad de criterio antedicha se centra en la posible vulneración del art. 32 CE. Este contiene una inequívoca garantía institucional del matrimonio, pues no sólo reconoce y garantiza el derecho a contraer matrimonio, sino que hace del matrimonio una institución jurídicamente garantizada por la propia Constitución, como pueden serlo la propiedad privada o la herencia entendida como sucesión mortis causa.

Ahora bien, ¿qué modelo de matrimonio configura dicha garantía constitucional? Recurriendo al contexto y antecedentes históricos y legislativos del dictado constitucional, y teniendo en cuenta el conjunto de trabajos de las Cortes Generales en la elaboración del art. 32 CE, la conclusión a que se llega es que el constituyente «fue consciente plenamente de que al reconocer el derecho al matrimonio no se implicaba en una labor de creación jurídica, sino simplemente de reconocimiento de una institución con unos perfiles definidores entre los que se encuentran el carácter heterosexual». Dicho de otro modo, la garantía constitucional configura un modelo de matrimonio basado en el principio heterosexual, esto es, en la unión de un hombre y una mujer, lo que conduce, como consecuencia obligada, a entender que su regulación por el legislador no puede hacerse alterando dicho principio básico.

Desde esta perspectiva, la garantía institucional así entendida parece no compatible con normas que tuvieran por objeto vaciarla de contenido propio o desnaturalizarla, creando figuras que sustancialmente prescindan de los perfiles básicos que le son propios. En otros términos, la existencia de una garantía institucional del matrimonio determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que sin hacerlo desaparecer, desvirtúen, tergiversen o desnaturalicen su contenido predeterminado por la Constitución.

Téngase en cuenta que el mandato constitucional de respetar el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales (art. 53. 1CE) supone que «el tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo en la regulación concreta». (STC 11/1981, de 8 de abril) Por eso mismo, la violación del contenido esencial del ius connubii comporta la pérdida de identidad de la propia institución matrimonial, precisamente por desvirtuación de lo que lo hace recognoscible como derecho pertinente a un determinado tipo.

Por otra parte, como señala el Dictamen citado del Consejo de Estado, la referencia al «hombre y la mujer» en el artículo 32 CE no parece tener la intencionalidad de abarcar la unión entre personas del mismo sexo, sino más bien evitar que el legislador incluya en sus normas desigualdades entre uno y otra que pudiera superar el juicio de racionabilidad derivado de la aplicación del art. 14 CE. Lo que coincide con el Auto 222/1994, de 11 de julio, en el que el Tribunal Constitucional señala que «al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismos sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (artículo 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)».

Estas y otras razones que, por evidentes razones de espacio aquí no puedo referirme, suscitan fundadas dudas acerca de la constitucionalidad de la ampliación de contenido del ius connubii que realiza la ley 13/2005, precisamente por invadir la reserva constitucional a favor de las parejas heterosexuales y una concepción del matrimonio basada en el carácter complementario de los sexos, a las que apunta una rigurosa interpretación del art. 32 CE.

Esta es la razón de que –aun existiendo de iure condito una regulación del legislador ordinario, que amplía el contenido del ius connubii a las parejas del mismo sexo– esta ampliación es provisional, hasta que el TC resuelva las fundadas dudas de constitucionalidad que ha creado en los ambientes jurídicos la mencionada ley 13/2005.

Conclusión

El balance final de este recorrido en el derecho comparado muestra que de los 192 países reconocidos ante la ONU (más 10 de facto, no integrados oficialmente en dicha organización) solamente reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo un total de 10 países, más algunos estados aislados de México y Estados Unidos. Entre ellos, no se cuenta ningún país asiático y ninguno africano (salvo Sudáfrica), y solamente uno latinoamericano, y parte de otro. Comparando la demografía de ese pequeño grupo de países con la de todo el planeta que rechaza el modelo de matrimonio entre personas del mismo sexo, la anomalía jurídica está todavía localizada. Desde luego es una localización con tendencia a la expansión, pero al parecer la mayoría de la corriente sanguínea del organismo jurídico tiende a defenderse, buscando otras fórmulas que equilibren la concesión de algunos efectos a las uniones entre personas del mismo sexo con el derecho de mantener en su real configuración las instituciones jurídicas, entre ellas el matrimonio como unión entre hombre y mujer.

Desde luego, la prevalencia del sentido común y jurídico en esta importante materia exige –en especial a los juristas– esa cualidad tan propia de los hombres dedicados a la defensa de la justicia que consiste en mantener la firmeza de una roca en las convicciones, moderándola con la flexibilidad de un junco en sus aplicaciones.

Rafael Navarro-Valls

Catedrático de la Universidad Complutense

Académico / secretario general de la Real Academia de

Jurisprudencia y Legislación de España