Efecte dòmino i efecte blindatge en la regulació jurídica de l'heterosexualitat
Les grans discussions jurídiques no són simplement nacionals: són planetàries. És el que va passar, per exemple, amb els debats al voltant de la codificació. I així està passant ara amb la nota d´heterosexualitat del matrimoni.
La tensió es percep entre dues tendències oposades. La primera és el que en termes de dret internacional 
s´anomena «efecte dòmino». És a dir, la propensió expansiva d´una institució jurídica, quan és adoptada per un sistema polític de certa influència sobre d´altres. L´especial gravetat del fet que Espanya acceptés –amb una forta oposició per part dels òrgans jurídics espanyols de més relleu, tot s´ha de dir– l´anomenat matrimoni entre persones del mateix sexe, va radicar en el fet que va produir com a reacció que alguns països llatinoamericans (per exemple Argentina, o, més limitadament l´estat de Mèxic DF, que representa només el 8% de la població de la república de Mèxic) alteressin profundament l´estructura configurativa del matrimoni en acceptar el matrimoni entre homosexuals. En altres països (Xile, Equador, Perú, etc.) només es va plantejar a nivell polític o jurídic, però sense canvis apreciables en la configuració del matrimoni.
Blindatge del matrimoni
Al costat d´aquesta tendència expansiva, l´adopció per part d´alguns sistemes jurídics del matrimoni entre persones del mateix sexe ha produït una reacció contrària. És el que he anomenat alguna vegada «efecte blindatge», és a dir, la defensa del matrimoni heterosexual a través de la constitucionalització de la nota d´heterosexualitat.
L´últim exemple a Europa d´aquesta tendència ha estat Hongria. Fa menys d´un mes (25 d´abril) es va aprovar al Parlament hongarès per 262 vots contra 44 (força més dels dos terços exigits) una nova Constitució que elimina els últims residus comunistes de l´antiga de 1990. Pel que fa al matrimoni, s´hi estableix expressament la protecció de la «institució del matrimoni, considerat com la unió natural entre un home i una dona i com a fonament de la família». Anteriorment, la Constitució polonesa de 1997 (article 18) definia el matrimoni exclusivament com «la unió entre un home i una dona». Finalment, la constitució de Lituània (1992) estableix que «el matrimoni s´ha d´efectuar amb el consentiment mutu i lliure de l´home i la dona», i en el seu Codi civil el matrimoni es defineix com «l´acord voluntari entre un home i una dona».
Quina de les dues tendències progressa més ràpidament? Contra el que pugui semblar, la realitat és que hi ha un equilibri inestable modelat per reaccions i contrareaccions que dibuixen, al meu entendre, un panorama més proper a la defensa del matrimoni heterosexual que l´avanç del matrimoni entre persones del mateix sexe.
Europa
Prescindint de l´aldarull mediàtic d´un o altre signe, cal que ens cenyim als fets. Un ràpid tour d´horizon probablement avalarà el que dic. Tornant a Europa, malgrat que és ben cert que els Països Baixos (2001), Bèlgica (2003), Espanya (2004), Noruega (2009), Suècia (2009) i Portugal (2010) han regulat el matrimoni entre persones del mateix sexe, el corrent majoritari concedeix diversos efectes a les unions civils de persones del mateix sexe però no es mostra massa receptiu a transformar aquestes unions en autèntics matrimonis. Ja hem vist la tendència dels països de l´Est d´Europa de constitucionalitzar la nota d´heterosexualitat. En altres països europeus (França, Itàlia, Alemanya, etc.), encara que el debat es planteja amb més o menys intensitat, la posició dels òrgans legislatius o jurisprudencials manté una posició d´equilibri que no s´inclina cap a la concessió tout court de l´estat matrimonial a les unions civils. Així, per exemple, el febrer d´aquest mateix any, el Consell Constitucional francès va considerar que la prohibició del matrimoni homosexual, tal com la recull el Codi civil, és conforme a la Constitució francesa. Fa uns dies, el Parlament francès va rebutjar una llei que intentava aprovar els matrimonis gais a França.
Amèrica llatina
Amèrica Llatina és un àmbit jurídic en el qual les reaccions es produeixen amb rapidesa davant de models diferents. Un exemple. Acabo de tornar de Mèxic, on he hagut de viatjar per qüestions acadèmiques a diversos estats. L´únic d´aquests estats on s´ha aprovat el matrimoni entre persones del mateix sexe és Ciutat de Mèxic. La reacció va ser immediata. Els estats de Jalisco, Morelos, Sonora, Tlaxcala i Guanajuato van plantejar davant la Cort Suprema la qüestió de la inconstitucionalitat. Encara que aquesta va declarar constitucionals els matrimonis aprovats a Ciutat de Mèxic (naturalment sense imposar-los als altres estats), immediatament el Congrés de l´estat de Baixa Califòrnia va reformar l´article 7 de la Constitució estatal i va definir el matrimoni exclusivament com «la unió entre un home i una dona». Aquesta tendència a «blindar» les constitucions estatals està trobant ressò en alguns altres estats mexicans, centreamericans i sud-americans.
Estats Units
Als Estats Units, hi ha sis estats que reconeixen el matrimoni entre persones del mateix sexe: Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa, Vermont, New Hampshire i Districte de Colúmbia (aquests quatre el 2009). No obstant això, com a reacció davant la tendència expansiva, abans o després d´aquestes dates, més de 20 estats van alterar les seves constitucions per definir el matrimoni com una unió entre home i dona. És a dir, per blindar-se davant de la tendència expansiva.
Fa uns dies, Obama va donar ordres al Departament de Justícia perquè deixi de donar suport davant dels tribunals a la llei federal aprovada el 1996 durant l´Administració Clinton, en la qual es defineix el matrimoni com la unió legal entre un home i una dona. Aquesta «llei de defensa del matrimoni» (DOMA), gràcies a la qual cap estat està obligat a reconèixer com a matrimoni una relació entre persones del mateix sexe reconeguda com a matrimoni en un altre estat, es va aprovar en el seu moment amb una àmplia majoria bipartidista a les dues cambres del Congrés. La reacció ha estat immediata. El president de la Cambra de Representants va anunciar que reuniria un grup d´assessorament legal format per membres dels dos partits per defensar la DOMA. «És lamentable –va dir– que l´Administració Obama hagi obert aquesta qüestió tan polèmica en un moment en què els americans volen que els seus líders es centrin en l´ocupació i en els problemes econòmics. La constitucionalitat d´aquesta llei, l´han de decidir els tribunals i no el president de manera unilateral, i aquesta decisió de la Cambra vol garantir que la qüestió es tracti de manera conforme amb la Constitució.»
Referència a Espanya
L´ampliació del dret a contreure matrimoni per incloure-hi la unió entre persones del mateix sexe, que va arribar a Espanya amb la llei de 2005, mereix una anàlisi particular, ja que suposa la més profunda alteració del contingut del ius connubii de tota la història del dret matrimonial espanyol. Prescindint aquí de les repercussions d´ordre polític, ideològic o sociològic, la perplexitat en l´àmbit jurídic ha estat important.
Tres organismes del màxim prestigi (Dictamen del Consell d´Estat núm. 2.628/2004, de 16 de desembre de 2004; Informe del Consell General del Poder Judicial de 26 de gener de 2005; Informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, aprovat en la sessió plenària de 21 de febrer de 2005) van avançar les seves reserves a la reforma, la literatura jurídica va ser majoritàriament crítica i, finalment, seixanta parlamentaris van presentar un recurs contra la constitucionalitat de la llei esmentada.
Quines són les raons d´aquesta majoritària reserva jurídica davant la reforma esmentada? La unitat de criteri de què hem parlat se centra en la possible vulneració de l´art. 32 CE, que conté una inequívoca garantia institucional del matrimoni, ja que no només reconeix i garanteix el dret a contraure matrimoni, sinó que fa del matrimoni una institució jurídicament garantida per la mateixa Constitució, com poden ser-ho la propietat privada o l´herència entesa com a successió mortis causa.
Ara bé, quin model de matrimoni configura aquesta garantia constitucional? Si analitzem el context i els antecedents històrics i legislatius del dictat constitucional, i tenim en compte el conjunt de treballs de les Corts Generals en l´elaboració de l´art.32 CE, la conclusió a què s´arriba és que el constituent «va ser plenament conscient del fet que en reconèixer el dret al matrimoni no s´implicava en una tasca de creació jurídica, sinó simplement de reconeixement d´una institució amb uns perfils definidors entre els quals hi ha el caràcter heterosexual». Dit d´una altra manera, la garantia constitucional configura un model de matrimoni basat en el principi heterosexual, és a dir, en la unió d´un home i una dona, la qual cosa ens porta, com a conseqüència obligada, a entendre que el legislador no el pot regular alterant aquest principi bàsic.
Des d´aquesta perspectiva, la garantia institucional entesa d´aquesta manera no sembla compatible amb normes que tinguin per objecte buidar-la de contingut propi o desnaturalitzar-la, creant figures que substancialment prescindeixin dels perfils bàsics que li són propis. En altres termes, l´existència d´una garantia institucional del matrimoni determina la inconstitucionalitat de les eventuals normes que, sense fer-lo desaparèixer, desvirtuïn, tergiversin o desnaturalitzin el contingut predeterminat per la Constitució.
Cal tenir en compte que el mandat constitucional de respectar el contingut essencial dels drets i les llibertats fonamentals (art. 53. 1CE) suposa que «el tipus abstracte del dret preexisteix conceptualment al moment legislatiu i en aquest sentit es pot parlar d´una recognoscibilitat d´aquesta mena en la regulació concreta» (STC 11/1981, de 8 d´abril). Per això mateix, la violació del contingut essencial del ius connubii comporta la pèrdua d´identitat de la mateixa institució matrimonial, precisament per desvirtuació del que la fa recognoscible com a dret pertinent a un determinat tipus.
D´altra banda, com indica el dictamen esmentat del Consell d´Estat, la referència a «l´home i la dona» en l´article 32 CE no sembla tenir la intencionalitat d´abastar la unió entre persones del mateix sexe, sinó més aviat evitar que el legislador inclogui en les seves normes desigualtats entre un i altra que podrien superar el judici de raonabilitat derivat de l´aplicació de l´art. 14 CE. I en aquest sentit coincideix amb la interlocutòria 222/1994, d´11 de juliol, en què el Tribunal Constitucional assenyala que «igual que la convivència fàctica entre una parella heterosexual, la unió entre persones del mateix sexe biològic no és una institució jurídicament regulada, i tampoc no hi ha un dret constitucional al seu establiment; tot el contrari del que passa amb el matrimoni entre home i dona, que és un dret constitucional (article 32.1) que genera ope legis una pluralitat de drets i deures (STC 184/1990)».
Aquestes, i altres raons que no puc incloure aquí per evidents raons d´espai, susciten dubtes fonamentats sobre la constitucionalitat de l´ampliació de contingut del ius connubii que realitza la llei 13/2005, precisament perquè envaeix la reserva constitucional a favor de les parelles heterosexuals i una concepció del matrimoni basada en el caràcter complementari dels sexes, a què apunta una rigorosa interpretació de l´art. 32 CE.
Aquesta és la raó per la qual –malgrat que hi ha de iure condito una regulació del legislador ordinari que amplia el contingut del ius connubii a les parelles del mateix sexe– aquesta ampliació és provisional fins que el TC resolgui els dubtes de constitucionalitat ben fonamentats que l´esmentada llei 13/2005 ha creat en els ambients jurídics .
Conclusió
El balanç final d´aquest recorregut en el dret comparat demostra que dels 192 països reconeguts davant l´ONU (més 10 de facto, no integrats oficialment en aquesta organització) només reconeixen el matrimoni entre persones del mateix sexe un total de 10 països, i algun estat aïllat de Mèxic i Estats Units. Entre ells, no s´hi compta cap país asiàtic ni cap d´africà (excepte Sud-àfrica), i només un de llatinoamericà, i part d´un altre. Comparant la demografia d´aquest petit grup de països amb la de tot el planeta que rebutja el model de matrimoni entre persones del mateix sexe, l´anomalia jurídica encara està localitzada. Per descomptat que és una localització amb tendència a l´expansió, però pel que sembla la majoria del corrent sanguini de l´organisme jurídic tendeix a defensar?se i buscar altres fórmules que equilibrin la concessió d´alguns efectes a les unions entre persones del mateix sexe amb el dret de mantenir en la seva real configuració les institucions jurídiques, entre elles el matrimoni com a unió entre home i dona.
Evidentment, la prevalença del sentit comú i jurídic en aquesta matèria tan important exigeix –sobretot als juristes– aquesta qualitat tan pròpia dels homes dedicats a la defensa de la justícia que consisteix a mantenir la fermesa d´una roca en les conviccions, tot moderant-la amb la flexibilitat d´un jonc en les seves aplicacions.
Rafael Navarro-Valls
Catedràtic de la Universidad Complutense
Acadèmic / secretari general de la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación d´Espanya
